Dra. M. Teresa Pérez Giménez
Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad de Jaén.
Maternidad subrogada, gestación por sustitución o vientres de alquiler son las distintas denominaciones que se utilizan para contener una misma situación de hecho que consiste en que una mujer lleva a cabo la gestación de un bebé que será posteriormente entregado a otra o a otras personas que se encargarán de su cuidado y crianza y que quieren convertirse en los progenitores legales del mismo.
Razones de toda índole llevan a que personas o parejas, casadas o no, intenten a toda costa conseguir la ansiada paternidad, sobre todo porque en la actualidad la búsqueda de hijos en edades avanzadas y la existencia de importantes novedades en la manera de procrear se erigen como causas suficientes en la búsqueda de alternativas a la infertilidad, a lo que se une el cambio vertiginoso experimentado en el concepto de familia e incluso la crisis global de la institución familiar.
La maternidad por subrogación en España se considera contraria al orden público. Los contratos que se realizan con esta intención son nulos en nuestro país y fuera del mismo si son realizados por españoles. No obstante, se trata de una técnica cada vez más utilizada, pues son numerosos los menores fruto de la misma, en detrimento de la adopción internacional o incluso utilizando esta última posibilidad para encubrir aquélla dado que son muchos los países donde sí está permitida, a cambio de una contraprestación económica o de manera altruista. En cualquier caso, la realidad demuestra que ciudadanos españoles llevan a cabo este tipo de contratos en el extranjero y además la tendencia es creciente en este sentido.
Se trata de una cuestión muy controvertida pues se convierte al bebé en objeto de comercio. Por ello el art. 10 de la Ley de Técnicas de reproducción humana asistida considera nulo de pleno derecho el contrato en el que se conviene la gestación con o sin precio, de una mujer que renuncia a la filiación materna en favor de los llamados padres de intención y de este modo, la filiación de los nacidos por esta vía será determinada por el parto, quedando, en su caso a salvo la reclamación de la paternidad respecto del padre biológico.
Recientemente la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2022 deniega la inscripción de la filiación pretendida por la madre de intención, basándose en la necesidad de respetar el orden público español, entendiendo que esta situación vulnera la dignidad de la mujer gestante y la cosifica, pues, en la mayoría de las ocasiones, se explota su estado de necesidad y se mercantiliza la gestación, convirtiendo al bebé en un objeto del que se aprovechan los intermediarios que realizan negocios millonarios, lo que además resulta discriminatorio.
El principio del interés del menor impone la reflexión respecto de esta práctica en la que con una visión adultocéntrica se fuerza la situación por la vía de los hechos consumados, pues si bien se presentan los vientres de alquiler como una forma más de reproducción asistida, como un tratamiento altruista para paliar la infertilidad y ayudar a las parejas que no pueden tener hijos dándoles la oportunidad de realizar el sueño de ser padres, realmente es una actividad comercial en auge en muchos países, en los que las agencias se lucran a costa del sufrimiento de las personas infértiles y la vulnerabilidad de las mujeres desfavorecidas, desarrollándose todo un negocio de selección y proceso de calidad de mujeres y posibles futuros bebés, objeto de comercio.
Se debe destacar, al respecto, que la reciente Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, considera la gestación por subrogación una manifestación grave de violencia reproductiva contra la mujer. Por ello, como medida de prevención se promoverá la información de la ilegalidad de esta conducta a través de campañas institucionales y en coherencia con ello, las administraciones públicas instarán la acción judicial dirigida a la declaración de ilicitud de la publicidad que promueva las prácticas comerciales para la gestación por sustitución y su cese.
El Papa Benedicto XVI ya alertó en su primera encíclica contra la cosificación desenfrenada del ser humano que se impone a causa del relativismo y decía: “El hombre considera ahora el cuerpo como la parte solamente material de sí mismo que utiliza y explota de manera calculada (…). Nos encontramos ante una degradación del cuerpo humano que ya no es la expresión viva de la totalidad de nuestro ser, sino que se encuentra relegada al ámbito puramente biológico (…). El ser humano se convierta en una simple mercancía”.
Se impone la reflexión. Las personas no pueden ser objeto de explotación, ni considerarse bienes de consumo, que además no todos podrán adquirir. Se deben potenciar y facilitar otras vías jurídicas, como la adopción y la acogida, para aquellos que no pudiendo tener hijos propios quieren cuidar y ser cuidados.
